INCONSTITUCIONALIDADES DO PLO 07/2021

A referida proposta de mudança na Lei Orgânica Municipal- LOM da
cidade de São Paulo não merece prosperar, por todo seu conteúdo, mas
também por afrontar a Constituição Federal em vários dispositivos. A
propósito, algumas destas graves violações foram assinaladas em recente
parecer do Procurador Geral da República, Augusto Aras, a respeito de
novas regras integrantes da Emenda Constitucional 103/2019, que se
pretende sejam reproduzidas na proposta de Reforma da Previdência dos
servidores públicos do Município de São Paulo.

São graves as infringências desta proposta à Constituição Federal:

Instituição da alíquota de 14% sobre a parte isenta dos benefícios, de
aposentados e pensionistas, até o teto do INSS – R$ 6.433,57

A proposição afronta princípio de isonomia com os segurados do
INSS, sempre observado. Estes, que inclusive recolhem, ao longo do seu
período laboral, contribuições menores que a atualmente paga por
servidores da ativa do município, de 14 %, deixam de pagar qualquer
contribuição ao se aposentarem. Muitos defensores da EC 103/2019
propugnavam equiparação das regras do Regime Geral com os Regimes
Próprios de Previdência, mas o caso demonstra verdadeira e grave situação
de inversão, passando os beneficiários destes últimos a serem
arbitrariamente penalizados frente aos demais trabalhadores inativos.
É categórica, a respeito, a rejeição do PGR à possibilidade:

“A ampliação da base da contribuição de aposentados e pensionistas do regime
próprio – além de trafegar na contramão dos objetivos de confluência entre os regimes,
traçados pelas diversas reformas da previdência, inclusive a própria EC 103/2019 –
configura violação dos arts. 5º, caput, e 40, §§ 12 e 18, ambos da CF, por quebra de
isonomia e equidade existentes entre os regimes previdenciários, porquanto, ao
dispensar-lhes tratamento normativo-constitucional diverso, restringe, sobremaneira, o
alcance da imunidade conferida àqueles grupos de beneficiários.” (PARECER
AJCONST/PGR Nº 355118/2021).

Além disto:

“A imunidade conferida a esses grupos, determinando que a contribuição
previdenciária deve incidir somente sobre a parcela que exceda o valor do teto dos
benefícios do regime geral, encontra amparo nos princípios da igualdade e da dignidade
da pessoa humana, harmonizando-se, ainda, com as diretrizes de unificação dos regimes
geral e próprio promovidas pelas diversas reformas ocorridas na previdência social
brasileira.
Essa aproximação entre os regimes também se acha expressamente prevista no
já citado art. 40, § 12, da CF, de seguinte enunciado: “além do disposto neste artigo,
serão observados, em regime próprio de previdência social, no que couber, os requisitos
e critérios fixados para o Regime Geral de Previdência Social”. (PARECER AJCONST/PGR
Nº 355118/2021).

E mais:

“O avanço indevido de tributação previdenciária sobre parcela remuneratória
protegida pela Constituição da República viola o princípio da dignidade da pessoa
humana (CF, art. 1º, III), pois compromete as condições de subsistência e de
independência de aposentados e pensionistas do regime próprio, na medida em que
reduz, excessivamente, seu poder aquisitivo. Afronta ao 60, § 4º, IV”. (PARECER
AJCONST/PGR Nº 355118/2021).

Pelo exposto, além da vedação constitucional e do ferimento à
isonomia de tratamento em relação ao RGPS, também o efeito
confiscatório, violador da dignidade e condições de sobrevivência do
beneficiário, faz-se indubitavelmente presente.

Adoção de alíquotas extraordinárias, para cobertura de déficit atuarial

A alteração, inscrita no Artigo 149 da CF, pela referida emenda, fere
a Carta em mais de um aspecto. Este princípio, definido, no Art. 40, como
de caráter solidário entre gerações e partes, redunda na obrigação do poder
público em cobrir as eventuais diferenças entre o montante dos valores de
benefícios e o montante das contribuições dos servidores e contrapartidas
contributivas daquele. Princípio que permanece figurando no PLO 07/2021
e na EC 103/2021. Não obstante, a implantação de referidas alíquotas,
revela-se mecanismo de ilimitado confisco e de transferência da obrigação
originária do ente público ao servidor. Desta forma, deixa de existir
qualquer parâmetro de razoabilidade para tais cobranças, tendendo estas
a serem frequentes e crescentes.
Também se torna possível ao poder público, de modo unilateral e
arbitrário, penalizar os servidores ativos e inativos, por motivos que fogem
à determinação destes últimos; ou, pior, por fragilização de fundamentos
que garantem a saúde financeira do sistema, provocada de modo
deliberado. Assim ocorre, como exemplo paradigmático e próprio do caso
da Municipalidade paulistana, quando propositadamente se promove
ampla substituição de servidores concursados, contribuintes do RPPS, por
trabalhadores terceirizados, e sem qualquer tipo de compensação. Política
que inviabiliza a solidariedade intergeracional, pela qual um grupo de
servidores ativos, por tempo maior, contribui para o benefício de um ativo,
que vive, em média, tempo menor que o de trabalho.
Considere-se, ademais, que as premissas orientadoras do cálculo
atuarial usadas para configurar cenários de financiamento do RPPS
paulistano apresentam-se muito superior ao cálculo financeiro, que
corresponde mais proximamente às situações efetivas de equilíbrio e
desequilíbrio do sistema. Exemplo significativo disto são as projeções
atuariais feitas para justificar a Reforma Previdenciária feita em 2018 no
Município, que já se revelaram superdimensionadas e fantasiosas.
Portanto, alíquotas de efeito ainda mais confiscatórios seriam criadas sem
amparo e para muito além do verificado em eventuais insuficiências reais.
A apreciação do PGR, a propósito, também é peremptória quanto ao
confisco e abusividade intrínsecos à adoção das contribuições
extraordinárias, agravados pela arbitrariedade de referida permissão:
A possibilidade de a União instituir contribuições extraordinárias em caso de
deficit atuarial consiste em medida temerária, que assume contornos de “carta branca”
outorgada em favor do legislador ordinário, a quem caberá a definição de todas as
demais balizas para a implantação dessa nova exação, salvo o dilatado e questionável
prazo indicado de 20 anos.
(….)
A instituição de contribuição extraordinária, pela União, viola a vedação de
criação de tributos com efeito de confisco, previsto no art. 150, IV, da CF, uma vez que
a novel carga tributária dela resultante ultrapassa a fronteira da razoabilidade, tendo
em vista que a exação oriunda das alíquotas progressivas ordinárias, inauguradas pela
EC 103/2019, mostra-se suficiente para restabeler, e manter, o almejado equilíbrio
financeiro e atuarial do regime próprio” PARECER AJCONST/PGR Nº 355118/2021).

Ausência de Isonomia para os servidores ingressantes após 2003

No PLO 07/2021, tal como na EC 103/2019, os ingressantes após
2003, diferentemente do que ocorre com os ingressantes anteriores a esta
data, tiveram alterada e agravada negativamente a regra de cálculo de seus
futuros benefícios. Já destituídos do direito à paridade e integralidade, a
utilização da média de todas as contribuições, em lugar da média das 80 %
maiores contribuições, implica na profunda redução dos benefícios futuros.
Simulações feitas com as tabelas atuais de remuneração de
profissionais de Nível Universitário e de Nível Médio e Básico mostram
perda em torno de 30 % nas futuras aposentadorias, em relação à utilização
da regra vigente. Frente ao último salário da ativa, esta perda pode se situar
no intervalo aproximado dos 40% e 50%.
Agregue-se a isto que, na proposta de modificação da Lei Orgânica, a
cobrança inicial de 14 % sobre a parte isenta das aposentadorias ainda
retiraria, de todos os futuros aposentados, a vantagem da ausência desta
cobrança. O que, para o grupo de ingressantes após 2003, é ingrediente a
mais de redução dos proventos líquidos, além da imposta pelas novas
regras de cálculo.
Destarte, é evidente tanto o ferimento do tratamento isonômico em
relação ao grupo de ingressantes até 2003, quanto ao cálculo das
aposentadorias, como a sua consequência, uma enorme e desproporcional
perda nos valores de aposentadorias futuras, não imediata, mas
programada para o momento da inatividade.
Em acordo com o mencionado parecer do PGR:

“Vislumbra-se postura desprestigiadora da isonomia por parte do constituinte
derivado, haja vista que a EC 103/2019 preservou certas prerrogativas aplicáveis aos
servidores que ingressaram até 31.12.2003 (paridade e integralidade), ao mesmo tempo
em que retirou outras dos servidores ingressantes após referida data (abolição do
descarte das 20% piores remunerações no cálculo da média aritmética e proventos de
aposentadoria correspondentes a apenas 60% de referida média, em vez de 100%),
dispensando-lhes tratamento nitidamente desigual e, por conseguinte, prejudicial”
(PARECER AJCONST/PGR Nº 355118/2021).

Perda desproporcional e irrazoável também na pensão por morte

O caráter confiscatório das novas regras de pensão por morte é
igualmente evidente, revelando-se inteiramente desproporcionais em
relação às aposentadorias ou salários percebidos pelo servidor.
Como disposição geral, reduz-se o valor a uma cota familiar de 50%
dos proventos do aposentado ou do valor do salário do servidor ativo –
seguindo-se a regra de integralidade até o teto da Previdência e 70% sobre
o restante-, além de 10% por dependente, somente enquanto durar esta
condição. Há que se lembrar, igualmente, que pelas novas regras o tempo
de recebimento ou vitaliciedade de pensões passa a depender da idade do
cônjuge, o que já representa uma importante relativização frente à situação
anterior.
A proporção do mencionado corte nas pensões, por si só, é
incontroversamente abusivo.
Não obstante, os novos critérios para cálculo das aposentadorias
terão repercussão ainda mais deletéria sobre as pensões por morte. É o
caso de todos os ingressantes após 2003, conforme se expôs no item
anterior. E em maior proporção o será para os ingressantes após
27/12/2018, cuja aposentadoria fica limitada ao teto do INSS e submetida
à regra de aquisição de 60%, após 20 anos de contribuição, e mais 2% a cada
ano.
Nestes casos, as pensões, de modo geral, ficarão reduzidas a menos
de um terço, ou mesmo menos de um quarto, considerando-se o último
salário recebido pelo servidor ativo. Situações em que o confisco se
estampa na dimensão de resíduo em que redundarão tais benefícios.
Por direta analogia que sucede na adoção de alíquotas sobre a
parcela isenta de proventos, ou de alíquotas extraordinárias, são por
demais evidentes a irrazoabilidade e desproporcionalidade das novas
regras propostas de pensão por morte, igualmente violando as condições
de sobrevivência e de dignidade.

Inconstitucionalidade da segregação de massas proposta

A segregação de massas nos regimes próprios é objeto, sob qualquer
forma, de controvérsia quanto à sua constitucionalidade, sobretudo
quando separa os novos ingressantes no serviço público dos demais, ativos
e aposentados. Isto porque é inequívoco que esta medida afronta o
princípio da solidariedade contributiva, disposto no Art. 40 da CF, pela qual,
à toda obviedade, possibilita-se que os inativos tenham seus benefícios
honrados, conforme o contrato previdenciário estabelecido, em razão da
contribuição de um número maior de ativos, por período médio superior ao
período médio de aposentadoria, e acumulados no tempo. A deliberação
do poder público de apartar esta base contributiva, geralmente feita a
pretexto de preservar a higidez do sistema, somente provoca efeito
contrário, solapando, por decisão unilateral, a condição material que
assegura o pagamento dos benefícios, nos valores presentemente devidos,
a atuais e futuros aposentados e pensionistas.
Só que a inconstitucionalidade da segregação de massas, no caso,
não se resume ao vício de origem acima descrito.
O assim denominado Fundo Previdenciário – FUNPREV -, que
nasceria praticamente sem obrigações a cumprir e que englobaria os
nascidos até 1953 e os ingressantes no serviço público após 27/12/2018,
estrutura-se pela concessão de benefícios em contas individuais, resultado
de provisões contributivas e submetidas à (incerta) capitalização.
Ora, não há no ordenamento previdenciário brasileiro autorização
para a constituição de regimes previdenciários obrigatórios e essenciais
com este fundamento. A própria Reforma ordenada pela EC 103/2019
sequer tangenciou esta possibilidade, seja para o RGPS, seja para o RPPS.
Não há, em consequência, em nenhum momento, qualquer possibilidade
de pagamento de benefícios variáveis, mas somente os que decorrem
estritamente da aplicação das regras então válidas!
Mesmo esta última reforma, conquanto prejudicial a vários direitos
de sobrevivência de trabalhadores ativos e inativos, continuou a prestigiar
as características essenciais da Previdência Pública inauguradas com a CF
de 1988, de solidariedade social e intergeracional, com benefícios fixos
aferíveis segundo a lei, e com a obrigação estatal de suprimento de
eventuais insuficiências financeiras – em nome da preservação de referidos
princípios.
A possibilidade de regime capitalizado, baseado em contas
individuais e de resultado variável, só tem permissão de existência no
âmbito da previdência complementar!
O avanço inconstitucional sobre os fundamentos de sustentação do
RPPS paulistano, entretanto, não se resumem a estes questionamentos, por
si bastantes e definitivos quanto à irregularidade da segregação de massas
prevista no PLO 07/2021.
Nesta esteira, chama atenção a forma de aporte de importantes
fontes de recursos que, até então, não lastreiam diretamente o
financiamento do sistema previdenciário municipal. São estes o resultado
do montante do Impostos de Renda (IR) recolhido dos próprios servidores
ativos e inativos, que à Municipalidade retorna, e o produto da
incorporação de próprios municipais ao IPREM, a partir da qual rendas
seriam geradas, principalmente, pelo aluguel dos mesmos à própria
Administração.
Quanto ao IR dos servidores, não se questiona o seu uso para
financiamento do seu RPPS. Ao contrário, o governo municipal reconhece
que esta é uma fonte indireta, que pretende converter em direta, de
financiamento do gasto de pessoal e, portanto, das próprias aposentadorias
e pensões. Este reconhecimento é muito relevante, pois no cálculo da
insuficiência financeira do IPREM, hoje estes aportes não são considerados.
Em 2020, segundo a própria justificação de motivos do PLO 07/2021, este
montante representou 13,8% do gasto da Prefeitura com pessoal. Segundo
o Tribunal de Contas do Município, neste ano, os valores deste componente
de receita superaram 2,6 bilhões. Como a insuficiência financeira do IPREM
registrou valores na casa de 5,8 bilhões, então o aporte direto destes
recursos reduziria a insuficiência para aproximadamente 3,2 bilhões, algo
ligeiramente acima de 5% da Receita Corrente Líquida auferida no período
– ou cerca da metade do que é frequentemente divulgado pela
Administração.
Dedução absolutamente pertinente, vez que, fossem os
trabalhadores contratados ao setor privado, diretamente ou por
terceirização, tais recursos não seriam reintegrados na forma de receita do
Município. Em valores extrapolados para 30 anos, estes montantes se
aproximam dos 80 bilhões de reais.
Ocorre que os recursos do IR de todos os servidores, provindos desta
fonte, antes sequer contabilizados nas contas previdenciárias, segundo
previsto no PLO 07/2021, seriam alocados todos no FUNPREV, o fundo
novo, praticamente sem obrigações atuais a honrar, e que ficariam
disponibilizados à capitalização e às empresas financeiras que fariam uso
desta vultosa massa de recursos.
Ao mesmo tempo, a grande maioria dos atuais servidores ativos e
inativos, fixados num fundo condenado somente à constante e progressiva
insuficiência financeira – o que ainda justificaria a cobrança já irregular de
novas alíquotas extraordinárias -, sequer poderiam se beneficiar dos
recursos gerados dos seus próprios descontos de IR, derivados de seu
próprio trabalho. Recursos que só seriam utilizados para o custeio dos
atuais benefícios, na hipótese absolutamente incerta de superávit atuarial
do FUNPREV; mas que estariam indisponíveis para o financiamento efetivo
e presente de todos os benefícios dos aposentados e pensionistas, mas
disponíveis à aplicação financeira de terceiros privados.
O previsto nesta determinação é afronta a vários dispositivos
constitucionais: à propriedade, à estabilidade financeira, à moralidade, à
probidade, à razoabilidade, à economicidade, na forma de uma de uma
subtração abjeta de recursos produzidos pelos próprios trabalhadores,
alienados pelo ente público em associação com privados.
Quanto à entrega de imóveis próprios do patrimônio municipal ao
IPREM, mas com a obrigação prévia de sua administração por
intermediários privados, que seriam remunerados por aluguéis pagos pela
própria Municipalidade e por dispêndios desta com a manutenção de
imóveis, tal alternativa padece igualmente de todos os vícios acima
apontados. Além de inusitada e extravagante, trata-se de terreno fértil para
toda forma de desvio e malversação dos recursos públicos.
Em lugar de solução temerária e de resultado econômico de difícil
previsibilidade, poder-se-ia, por hipótese, determinar a destinação de parte
da recuperação anual da dívida ativa ao financiamento do IPREM – sem
qualquer segregação de massas. A possibilidade de uso destes recursos já
foi inscrita em proposta anterior de reforma da Previdência Municipal,
adequadamente rejeitada. A medida, entretanto, seria vantajosa em todos
os sentidos: por ser previsível, pela série histórica de recuperação das
dívidas; por suprir aportes, ao IPREM, que deixaram de ser feitos – em
virtude de sua responsabilidade restrita, até 2005, ao pagamento apenas
de pensões -, com recursos de devedores do erário público; por evitar
desperdícios e apropriação irregular de recursos públicos por terceiros
privados que deveriam ser obrigatoriamente contratados, assegurando-se
a transferência direta e integral dos valores ao IPREM.
A proposição de Reforma no sistema municipal de previdência, como
pretexto para o lucro privado, com renúncia a patrimônio próprio e garantia
de rentabilidade, deve ser de plano recusada pelo vício da improbidade.
Isto, por representar mecanismo irregular de fácil transferência de recursos
públicos ao interesse privado.

Envio das normas previdenciárias municipais para a lei ordinária

Outra notável inconstitucionalidade é a pretensão de tornar objeto
de deliberação legislativa, por simples maioria de membros, matérias
essenciais da previdência municipal, como valores de alíquotas, inclusive as
extraordinárias, valores de benefícios, idades e tempos de contribuição
exigidos para a inatividade. É intenção facilitar mudanças neste
regramento, o que pode tornar as condições de aposentadoria ainda mais
prejudiciais e menos acessíveis, mesmo que eventuais desequilíbrios do
sistema não tenham sido provocados pelos próprios servidores.
Além disto, matérias como as citadas não podem ter senão limite no
próprio disciplinamento constitucional, que a Lei Orgânica Municipal deve
espelhar, jamais autorizar as suas derrogações ou fragilizações por envio à
legislação ordinária.
O corrobora, mais uma vez, o consignado pelo PGR, ao manifestar-se
acerca das alíquotas Previdenciárias, demonstrando-se a necessidade de
autorização constitucional:

“Admite-se a instituição de alíquotas progressivas de contribuição para a
previdência social quando expressamente autorizada pela Constituição, como é o caso
das novas alíquotas previdenciárias introduzidas pela EC 103/2019”. (PARECER
AJCONST/PGR Nº 355118/2021).

A título de conclusão, são por demais visíveis as
inconstitucionalidades do PLO 07/2021, afora seu caráter degradatório de
direitos elementares de sobrevivência e patrimoniais dos servidores
públicos. E sua eventual aprovação é inteiramente descabida, vez que todos
estes seus componentes, a exemplo dos referidos à EC 103/2019, poderão
em breve ser declarados inconstitucionais, o que se revela para muito além
da aparência.
Anis – Associação dos Servidores de Nível Superior da Prefeitura do Município de São Paulo